過年期間看了兩部法律題材電影，第一部是《造雨人》，第二部是這部。   兩個(gè)故事極相似。從內(nèi)容而言，都是索賠，前一部是白血癥病人向保險(xiǎn)公司索賠，后一部是醫(yī)療事故受害人向醫(yī)院及責(zé)任醫(yī)生索賠；從程序上看，也都經(jīng)過了雙方商議和解、法院主持調(diào)解、陪審團(tuán)審判；從影片視角上看，均從律師這個(gè)職業(yè)鋪陳，主線是官司，副線則是律師本人。   身為律師，看這兩部電影的感覺當(dāng)然與他人不同。老實(shí)說，我很感慨：   1. 以前我一直以為，就象國(guó)外朋友所告訴我的，美國(guó)等國(guó)家的保險(xiǎn)公司很文明很人性化，理賠迅速且拒賠少。反觀中國(guó)的保險(xiǎn)公司，不僅摳門無比，而且理賠時(shí)常常拒賠，令保險(xiǎn)成為陷井。我也一直以為，道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案件美國(guó)沒有，而在中國(guó)則以其數(shù)量之巨浪費(fèi)了無數(shù)司法資源。   看完兩部電影，才知道：很顯然，在上世紀(jì)八十年代時(shí)，美國(guó)的許多小律師也是要靠做交通事故案件生存的，而且為此還跑到醫(yī)院去直接找傷者，而那時(shí)美國(guó)的保險(xiǎn)公司也是奸詐惡毒之極，竟然對(duì)所有索賠案件都先拒絕，導(dǎo)致許多索賠者知難而退。可見，無論是交通事故還是保險(xiǎn)事故的理賠，在美國(guó)都經(jīng)歷過一個(gè)被動(dòng)理賠、訴訟理賠的階段，正是經(jīng)由這個(gè)階段，才發(fā)展到現(xiàn)在的主動(dòng)理賠、高效理賠的制度。所以說，權(quán)利生而有之，但必定須通過斗爭(zhēng)取得。   猜想下，如果中國(guó)發(fā)展得夠快夠好，在十年或十幾年之內(nèi)，大量的交通事故訴訟應(yīng)該也能退出法庭，直接由保險(xiǎn)公司理賠。   2.美國(guó)的法治條件比中國(guó)的好，關(guān)鍵在于制度設(shè)計(jì)上。    法治條件的第一要義是法律本身（完備、合理與否），從我現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)看，美國(guó)法律的確發(fā)達(dá)，大量的案例積累詳盡了審判歷史以來關(guān)于各類案件中事實(shí)、證據(jù)、程序等方面的法律技術(shù)，和解交易制度在效率與公平間努力求得平衡，而陪審團(tuán)制度將司法精英與普通人的認(rèn)識(shí)相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)一定程度上的民主審判。這每一項(xiàng)都是中國(guó)審判遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及的。    比如，本部電影中，最重要的證人K C 護(hù)士出庭作證后，被告方引用案例，指出其持有的文件副本作為復(fù)印件比原件有著修改的優(yōu)勢(shì)，因此不能作為證據(jù)使用，而庭前提交的證人名單里沒有該護(hù)士，其只能作為驚喜證人，證詞只能對(duì)抗對(duì)方的直接證據(jù)。由此，法官宣布其無效，證詞應(yīng)從記錄中刪除。   在中國(guó)，證人出庭作證應(yīng)在舉證期限屆滿10日前提出（簡(jiǎn)易程序是舉證期限屆滿前），這個(gè)規(guī)定雖然和最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中其它內(nèi)容一樣遭到了許多法官的指責(zé)，甚至在許多法院也被或明或暗的不使用，但，在大多數(shù)的法院中，它都是適用的，因此，如果在中國(guó)，本部電影中最重要的證人根本沒有資格出庭作證。   關(guān)于這一情節(jié)，還體現(xiàn)了陪審團(tuán)制度對(duì)法官權(quán)力的制約。與之不同，在中國(guó)，法官在判決上有著決定權(quán)，盡管由于他受到法院領(lǐng)導(dǎo)及行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的影響，但我們不妨把所有的影響人視為一個(gè)團(tuán)體，這些團(tuán)體對(duì)判決的影響不僅是非透明的、非即時(shí)、利益化的，而且，是非平民的、少數(shù)人的。所以，盡管在美國(guó)，陪審團(tuán)只出現(xiàn)在少數(shù)案件中，但它作為終極公平的實(shí)現(xiàn)者，不僅給當(dāng)事人提供了救濟(jì)途徑，而且擁有莫大的影響力。好吧，寫到這里，我不禁想到了信訪制度，這無疑是對(duì)司法的諷刺與嘲笑......   3.在美國(guó)，律師也是不容易的。   律師要取得當(dāng)事人的信任，接下案件，此一難也。話說茫茫人海，誰知道你人品如何、法律水平高低，通常是親朋好友介紹案件，因此，律師必須廣布人際關(guān)系，而且給人的印象要好。但接下案件僅是剛開始，怎樣為當(dāng)事人爭(zhēng)取最大利益并取得其支持才是最大難關(guān)。就象本案中，當(dāng)對(duì)方開出二十一萬和解的數(shù)額時(shí)，按照職業(yè)道德，首先應(yīng)告知當(dāng)事人并征求其意見，而不是律師直接拒絕。要知道，正義的實(shí)現(xiàn)是有風(fēng)險(xiǎn)的，當(dāng)事人應(yīng)該有選擇的機(jī)會(huì)。如果律師覺得勝算很大就應(yīng)該向當(dāng)事人解釋并提示風(fēng)險(xiǎn)，然后由當(dāng)事人自己決定。   電影中，當(dāng)事人并沒有過激的行為，還是讓律師上了法庭。嗯，如果在中國(guó)，當(dāng)事人很有可能越過律師，直接與對(duì)方達(dá)成和解，甚至有可能投訴律師說他是為了更高的分成而冒險(xiǎn)拒絕和解。律師并不能因?yàn)楫?dāng)事人把事務(wù)交給你而包攬所有的決定權(quán)，盡管有時(shí)把權(quán)利還給當(dāng)事人對(duì)律師而言是痛苦的，是讓其前功盡棄的。    律師要取得法官的支持或公正審判，此二難也。兩部電影中有三個(gè)法官，其中兩個(gè)都是偏袒被告方的。原因是他們都認(rèn)為這兩個(gè)案件應(yīng)該和解而不應(yīng)上審判庭。我覺得這點(diǎn)很有意思，在中國(guó)，許多法官也樂于調(diào)解而不樂于開庭及判決，因?yàn)殚_庭將加大法官們的工作量。不過顯然美國(guó)法官的惰性更強(qiáng)些，這是因?yàn)樵诿绹?guó)，案件分流化了，大多數(shù)案件不會(huì)進(jìn)入審判階段，通過各種形式和解掉，這是通稱的Adr非訴訟糾紛解決機(jī)制，而在中國(guó)，絕大多數(shù)案件都必須審判，即使和解也往往是在開庭后，所以法官也常把調(diào)解工作放在庭后。 這邊也順便提一下，電影中法官們做調(diào)解工作時(shí)連哄帶騙，拿了大棒給蘿卜，這點(diǎn)跟中國(guó)還是很象的，哈哈哈。 ４.在美國(guó)，律師的發(fā)揮空間比中國(guó)大。 盡管有上述的兩難（當(dāng)事人、法官），但美國(guó)律師的發(fā)揮空間還是是很大。 從電影中看，第一是取證比中國(guó)容易多了。〈造雨人〉中，不僅法官到原告家中去取證，而且法官還訂下時(shí)間讓原被告互相到對(duì)方處取證，盡管被告不配合，原告還是可以清楚的了解到被告拒絕理賠時(shí)的工作人員的名字、職務(wù)，最終原告就是憑此取來了關(guān)鍵證人，贏得官司。同樣，〈大審判〉中，原告也很容易就知道了當(dāng)時(shí)產(chǎn)房中所有工作人員的名字，從而在護(hù)士處取得了突破。哼，這要是換在中國(guó)，即使你跟法官鐵得很，也不可能有這種取證方式。 第二是法庭上的發(fā)揮空間大。中國(guó)的庭審辯論基本上是事實(shí)及法理上的辯論，事實(shí)又依賴于證據(jù)，老實(shí)說證據(jù)的取舍或證明效力這根本不是一個(gè)用法律規(guī)定能判別的問題。所以美國(guó)設(shè)計(jì)的陪審團(tuán)制度是：法官只負(fù)責(zé)法律技術(shù)這塊，他主持庭審，而陪審團(tuán)要干的活才是綜合十二個(gè)人的智商及情感及邏輯，去判斷基本事實(shí)。本電影中，盡管法官判定護(hù)士的證詞要?jiǎng)h除，還命令陪審團(tuán)忘掉證言，但陪審團(tuán)還是基于常人的認(rèn)識(shí)，作出了支持原告的判決。因此，律師對(duì)證據(jù)尤其是證人所作的努力可以起到很大的作用，結(jié)案陳詞也有重要影響。 嗯，在中國(guó)，庭審?fù)请p方律師針鋒相對(duì)，但最終是法官根據(jù)他自己對(duì)事實(shí)的判決對(duì)法律爭(zhēng)點(diǎn)的理解作出判決，所以有時(shí)雙方律師看到判決書時(shí)會(huì)覺得某些部分是“判決突襲”，某些部分完全不說理是“不透明判決”。因此，在中國(guó)律師要做的不是與對(duì)方爭(zhēng)辯，而是了解法官的想法，說服法官。從這一點(diǎn)來看，律師作的不是法的工作，而是人的工作。這不僅使大量律師把重點(diǎn)放在公關(guān)上，更讓法律被自由裁量化，以人代法，各人不同而各法也不同。這種情形如果慣性化并擴(kuò)大化，那么司法的基礎(chǔ)最終會(huì)被掏空，取之而代的，不過是行政機(jī)關(guān)或名為法院的行政機(jī)關(guān)而已。